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Weitsicht mit CapLex
Schweizer Vermögensverwalter brauchen bis spätestens am 31.12.2022 eine FINMA Bewilligung und müssen von einer Aufsichtsorganisation beaufsichtigt werden. Es gibt gute Gründe, das Bewilligungsgesuch bereits dieses Jahr einzureichen. Mehr dazu in unserem letzten Beitrag „FINMA Unterstellung Schweizer Vermögensverwalter – Praktische Aspekte“.
Die nachfolgend erläuterte Praxiserfahrung der FINMA bestätigt nun, dass die Vermögensverwalter mit der Gesuchseingabe nicht zuwarten, sondern sicher besser frühzeitig mit den für ihr Geschäftsmodell relevanten Bewilligungsvoraussetzungen auseinandersetzen sollten.
Einige „First Mover“ sind bereits lizenziert
In der Publikation („Erste Erfahrungen im Bewilligungsprozess Vermögensverwalter und Trustees“; den Link zu dieser Publikation finden Sie am Ende dieses Beitrags) teilt die FINMA ihre ersten Erfahrungen und Erwartungen an die Gesuchsteller mit. Bislang seien 95 Gesuche eingegangen und 36 Vermögensverwalter bewilligt (Stand April 2021). Abgelehnt wurden noch keine Gesuche, was im ersten Moment positiv zu werten ist. Es muss aber berücksichtigt werden, dass zu diesen „erstbewilligten“ Vermögensverwaltern praktisch ausschliesslich Vermögensverwalter zählen, die Teil einer inländischen Gruppengesellschaft (z.B. die banklizenzierte Aquila AG) und somit in ein der FINMA längst bekanntes und überwachtes „Setting“ eingebunden sind. Lediglich acht „eigenständige“ Vermögensverwalter erscheinen (Stand anfangs August 2021) auf der FINMA publizierten Liste der bewilligten Vermögensverwalter.
Risikobasierte Bewilligungspraxis
Die FINMA wiederholt, dass sie das Augenmerk auf die ihrer Ansicht nach risikobehafteten Geschäftsmodelle setzt, damit ein einheitlicher Qualitätsstandard sichergestellt werden kann. Nur wer seine Risiken richtig erfasst, steuert und angemessen überwacht, erhält das FINMA Gütesiegel. Die FINMA erwarte daher die „Bereitschaft zur Vornahme der für die Bewilligungsfähigkeit erforderlichen Anpassungen z.B. hinsichtlich Organisation, Prozesse, Ressourcen, etc.“ Zudem sollten die Gesuche „qualitativ hochstehend“ sein und via korrekten Prozess (insbesondere vorgängiger Anschluss an eine Aufsichtsorganisation) erfolgen.
Auf jeden Fall macht die FINMA unmissverständlich klar, dass „ohne Umsetzung der erforderlichen Anpassungen (eventuell Ressourcenaufbau, Trennung von Risk und Compliance, Outsourcing mittels Beizug von externen Dienstleistern) keine Bewilligung erteilt wird“.
Trennung von Risk/Compliance und unabhängiger Verwaltungsrat (Anwendungsfälle)
Sodann erläutert die FINMA ihre Erwartungen zu zwei zentralen Fragen, nämlich für welche Geschäftsmodelle (i) eine operationelle Trennung von Risk und Compliance und/oder (ii) die Ernennung eines unabhängigen Verwaltungsratesnotwendig sind.
Gemäss der Verordnung zum Finanzinstitutsgesetz (Art. 26 Abs. 2 FINIV und Art. 23 Abs. 3 FINIV) müssen die obgenannten Anforderungen (i) und (ii) nicht erfüllt werden
- bei weniger als 5 Vollzeitbeschäftigten oder einem jährlichen Bruttoertrag kleiner als CHF 2 Mio. und sofern kein „Geschäftsmodell mit erhöhten Risiken“ vorliegt (Anforderung (i) muss nicht erfüllt werden);
- bei weniger als 10 Vollzeitbeschäftigten und einem jährlichen Bruttoertrag kleiner als 5 Mio. und sofern Art und Umfang der Tätigkeit dies nicht erfordern (Anforderung (ii) muss nicht erfüllt werden).
Nebst den klar definierten Schwellenwerten nennt der Gesetzgeber kumulativ zwei auslegungsbedürftige Voraussetzungen („kein Geschäftsmodell mit erhöhten Risiken“ sowie „Art und Umfang der Tätigkeit“), welche weder im Gesetz noch in der Literatur genauer erläutert oder beispielhaft erklärt werden. Dies führt zu Rechtsunsicherheit und verleiht den Behörden und insbesondere der FINMA einen grossen Ermessensspielraum. Mit Bezug auf die Zuwahl eines unabhängigen Verwaltungsrates ergänzt die FINMA in ihrer Publikation die gesetzliche Terminologie „Art und Umfang der Tätigkeit“ um den Passus „bzw. risikobehaftetes Geschäftsmodell“ und stellt klar, dass sie auch diesen Aspekt hauptsächlich aus einer Risikoperspektive beurteilt.
Die FINMA gibt in ihrer Publikation zu verstehen, dass die Auslegung des Begriffs „Geschäftsmodell mit erhöhten Risiken“ in ihrem Kompetenzbereich liegt und zählt hierzu exemplarisch einige Beispiele auf, für welche im Grundsatz eine operative Trennung der Risikokontrolle notwendig sei (notabene auch unterhalb der genannten Schwellenwerte!). Dies gelte insbesondere für Vermögensverwalter, welche
- Vermögen von Anlagefonds und von Vorsorgeeinrichtungen unter den „de-Minimis Regeln“ verwalten;
- ausländische Depotbanken hinzuziehen;
- über eine bestimmte heterogene ausländische Kundenstruktur oder Kundenstruktur mit Fokus auf eine bestimmte ausländische Region verfügen;
- Anlageinstrumente mit potenziellen Interessenkonflikten einsetzen;
- über eine unbeschränkte Vollmacht verfügen;
- hohes Anlagevolumen verwalten: AuM > CHF 1 Mrd.
Des Weiteren zählt die FINMA beispielhaft die ihrer Ansicht nach „risikobehafteten Geschäftsmodelle“ auf (praktisch identisch zu den Obgenannten) und erklärt in der Folge zu jedem Beispiel die Risiken und Erwartungen an den (zukünftigen) bewilligungspflichtigen Vermögensverwalter, mitunter, ob eine Trennung von Risk und Compliance von den operativen Einheiten tatsächlich vorgenommen werden muss:
- Beizug ausländischer Depotbanken
- Einsatz von Anlageinstrumenten mit potentiellen Interessenskonflikten
- Ausländische Kundenstrukturen
- Entschädigungen von Dritten (Retrozessionen, etc.)
Während die FINMA für die ersten beiden Beispiele die Trennung der Risk und Compliance Funktionen klar bejaht, ist das Dritte Beispiel („ausländische Kundenstrukturen“) nur ein möglicher Grund für eine Trennung. Keine Angaben zur Trennung macht sie, falls Entschädigungen von Dritten („Retrozessionen“) angenommen werden, weist aber auf die altbekannten Risiken hin (kein gültiger Kundenverzicht, zivil- und strafrechtliche Risiken).
Welche Fälle unter einer „heterogenen ausländischen Kundenstruktur oder Kundenstruktur mit Fokus auf eine bestimmte ausländische Region“ zu subsumieren sind, wird von der FINMA leider nicht näher erläutert, was aus Rechts- und Planungssicherheit aber wünschenswert wäre.
„Anlageinstrumente mit potentiellen Interessenskonflikten“ ist ebenfalls weit gefasst und als Praxisbeispiele nennt die FINMA die Verwaltung von Anlagefonds und die „Actively Managed Certificates“ (AMC). Diese Instrumente beinhalten, gemäss FINMA, Betrugsrisiken und die Gefahr von nicht offengelegten „Double Dips“ (doppelte Verrechnung von Gebühren). Es fragt sich, ob die FINMA hier ihr Ermessen allenfalls überschreitet, da diese Risiken eigentlich bereits von den FIDLEG Verhaltensregeln (u.a. die Treue-, Transparenz- und Rechenschaftspflicht) auf Produkte- und Dienstleistungsebene schon geregelt sind.
Ob die obigen Beispiele auch die zusätzliche Ernennung eines unabhängigen Verwaltungsrates erfordern, geht aus der Publikation nicht hervor.
Frühzeitiges Handeln ist angesagt!
Gestützt auf die FINMA Publikation und die darin erwähnten Beispiele, wendet die FINMA somit eine restriktive Bewilligungspraxis an, was die operationelle Trennung von Risk und Compliance und die Notwendigkeit eines unabhängigen Verwaltungsrates anbelangt.
Vermögensverwalter, welche unsicher sind, ob sie die eine oder andere (oder sogar beide) Anforderungen erfüllen müssen, sollten besser frühzeitig Rat einholen. Die Erfüllung beider Anforderungen (oder auch nur einer davon) kann zusätzliche und mithin kostspielige Ressourcen (zusätzliche Mitarbeiter oder Outsourcing-Lösungen, Wahl von zusätzlichen Verwaltungsräten etc.) nötig machen und für kleinere Strukturen allenfalls sogar das Ende bedeuten. Der Entscheid, ob die Anforderungen von einem Vermögensverwalter erfüllt werden müssen, sollte somit frühzeitig abgeklärt und nicht dem „Zufall“ überlassen werden. Wer sich als der FINMA unterstellungspflichtiger Vermögensverwalter heute mit diesen Anforderungen auseinandersetzt, kann jetzt noch etwaige organisatorische oder prozesstechnische Anpassungen an seinem Geschäftsmodell vornehmen oder eine für den konkreten Fall passende Lösung bzw. Alternativlösung suchen. Taucht das „Problem“ erst im Rahmen des Bewilligungsprozesses auf, wird sich (auf die Schnelle) vermutlich keine passende und nachhaltige Lösung finden lassen.
Die oben genannte FINMA Publikation kann hier abgerufen werden: https://finma.ch/de/dokumentation/dossier/dossier-vermoegensverwalter-und-trustees/
Das neue Aufsichtsregime des Finanzdienstleistungsgesetzes («FIDLEG») und des Finanzinstitutsgesetzes («FINIG»), dem sich unabhängige Vermögensverwalter der FINMA unterstellen müssen, ist seit rund einem Jahr in Kraft. Einige praktische Aspekte zum Bewilligungsgesuch werden nachfolgend erläutert.
Wann soll das Bewilligungsgesuch eingereicht werden?
Wann das Bewilligungsgesuch einzureichen ist, hängt vom Zeitpunkt der Aufnahme der Geschäftstätigkeit ab. Vermögensverwalter, welche die Geschäftsaufnahme dieses Jahr (2021) planen, müssen sich vor Aufnahme ihrer Tätigkeit einer Aufsichtsorganisation anschliessen und die Bewilligung der FINMA erhalten. Vermögensverwalter, welche die Geschäftstätigkeit im Jahre 2020 aufnahmen, mussten der FINMA unverzüglich Meldung erstatten und das Bewilligungsgesuch ist bis zum 6.07.2021 bei der FINMA einzureichen. Vermögensverwalter, welche schon vor dem 1.1.2020 tätig waren, müssen das FINMA Gesuch erst Ende 2022, vor dem 31.12.2022 einreichen.
Im Unterschied zum FINIG sieht das FIDLEG für die meisten seiner Pflichten (Verhaltenspflichten, Kundenklassifizierung, organisatorische Pflichten, etc.) aber eine kürzere Übergangsfrist bis Ende dieses Jahres vor. Wird das Bewilligungsgesuch nun vom Vermögensverwalter erst Ende 2022 eingereicht, weiss er erst anfangs 2023 ob a) die unterbreitete Organisation tatsächlich bewilligungsfähig ist und b) die FIDLEG Pflichten im Jahre 2022 richtig eingeführt und umgesetzt wurden. Um diese Unsicherheiten zu beseitigen, sollten Vermögensverwalter mit der Gesucheingabe nicht zuwarten, sondern eine angemessene Organisation mit entsprechendem Weisungswesen erarbeiten, damit das Gesuch baldmöglichst der FINMA bzw. der Aufsichtsorganisation zur Prüfung eingereicht werden kann.
Brauche ich einen Berater für das Bewilligungsgesuch?
Vermögensverwalter mit einfachen und klaren Strukturen brauchen nur wenig Fachberatung für eine erfolgreiche Unterstellung. Die FINMA und die Aufsichtsorganisationen haben viel Vorarbeit geleistet. Das Bewilligungsgesuch ist als Fragebogen (inkl. Beilagen) ausgestaltet und kann bequem auf der von der FINMA bereitgestellten Erhebungs- und Gesuchsplattform (EHP) ausgefüllt werden. Viele Fragen sind zudem selbsterklärend und brauchen kein besonderes Fachwissen.
Viele Vermögensverwalter sind aufgrund ihrer langjährigen Berufserfahrung und der Zusammenarbeit mit Schweizer Depotbanken mit den entsprechenden Regulierungen und gesetzlichen Vorgaben schon bestens vertraut. Neu sind eigentlich «nur» die Vorgaben zur angemessenen Betriebsorganisation, welche, in Abhängigkeit zum Betriebsrisiko, eine sorgfältige Corporate Governance sicherstellen. Aber auch diese Vorgaben können zumeist mit dem bestehenden Personal und entsprechendem Risikomanagement/Weisungswesen mit einem vernünftigen Aufwand erfüllt werden. Häufig reicht ein einfaches internes Kontrollsystem (Kontrollmatrix) und ein überschaubares und der effektiven Tätigkeit des Vermögensverwalters angepasstes Weisungswesen (Weisungen für Anlageprozess, Risikomanagement/interne Kontrollen, Compliance/Geldwäscherei, FIDLEG Verhaltensegeln) bereits aus. Jedoch sollten nicht einfach Musterweisungen übernommen werden, da dabei die Gefahr besteht, dass die darin enthaltenen Aufgaben und Kontrollen nicht gelebt werden, was die Revision beanstanden würde. Die bestehenden Vermögens- oder Anlageberatungsverträge haben auch weiterhin ihre Gültigkeit und allenfalls noch nicht geregelte, neue Pflichten können teilweise mittels zusätzlicher Formulare (Opting-in/out, Kundensegmentierung, Risikoprofil) erfüllt werden.
Für Vermögensverwalter mit komplexeren Strukturen oder erhöhtem Geschäftsrisiko ist jedoch eine frühzeitige Hinzunahme eines Spezialisten auf jeden Fall angezeigt. Für solche Strukturen muss frühzeitig analysiert werden, ob der Betrieb bewilligungsfähig ist und wenn ja, wie die neuen bzw. erhöhten Anforderungen (griffiges Weisungswesen mit klarer Funktionszuteilung, stringente Prozessabläufe, getrennte Kontrollinstanz, unabhängiger Verwaltungsrat, Geschäftsführung aus mindestens zwei Personen, etc.) sinnvoll und kosteneffizient umgesetzt werden können.
Ausnahmen von der Bewilligungspflicht
Keiner Bewilligung der FINMA bedürfen Vermögensverwalter, welche (i) das Vermögen von mit ihnen wirtschaftlich oder familiär verbundenen Personen verwalten oder (ii) die Tätigkeit nicht gewerbsmässig ausführen (z.B. Bruttoertrag kleiner als CHF 50’000; weniger als 20 Kunden; verwaltetes Vermögen weniger als CHF 5 Mio.). Weiterhin ausgenommen ist auch der klassische Anlageberater, der lediglich Anlageempfehlungen abgibt und diese nicht selber umsetzt. Der Anlageberater muss sich aber im neu geschaffenen Beraterregister eintragen lassen, sofern er selber oder der Vermögensverwalter, für den er tätig ist, nicht einer prudentiellen Aufsicht untersteht.
Fazit
Vermögensverwalter mit einfachen Strukturen erfüllen viele Bewilligungsvorgaben schon – da ist die FINMA Unterstellung für sie keine Hexerei.
Vor Eingabe der Bewilligung lohnt es sich aber für Vermögensverwalter mit komplexeren Strukturen, die eigene Struktur und Betriebsorganisation nochmals genau zu überdenken und zu entscheiden, ob die Geschäftstätigkeit angepasst werden müsste oder ob er sich zum Beispiel mittels Kooperation einem bestehenden Bewilligungsträger anschliessen möchte.
Autoren: Dominik Speich und Jürg Locher
Die FINMA hat per 20. Juli 2020 die erste Registrierungsstelle für Kundenberater zugelassen (die BX Swiss AG). Eintragungspflichtige Kundenberater müssen sich daher bis zum 19. Januar 2021 in einem anerkannten Beraterregister eintragen lassen.
Was ist das Beraterregister?
Das Beraterregister ist ein öffentlich einsehbares Register, in welches sich gewisse Kundenberater von in- und ausländischen Finanzdienstleistern eintragen müssen. Kundenberater von Schweizer Finanzdienstleister, die nicht gemäss Art. 3 FINMAG beaufsichtigt werden, und von ausländischen Finanzdienstleister dürfen gemäss Art. 28 FIDLEG ihre Tätigkeit nur und erst ausüben, sofern sie in diesem Beraterregister eingetragen sind. Eintragungspflichtig ist aber nur der Kundenberater selbst, d.h. die natürliche Person. Juristische Personen können nicht eingetragen werden.
Mit der Registrierung im Beraterregister soll einerseits sichergestellt werden, dass sich Kundenberater ihrer Verpflichtungen bewusst sind und die Kunden sorgfältig beraten. Andererseits soll das Beraterregister dem Kunden die Kontrolle über die berufliche Qualifikation ihres Kundenberaters ermöglichen. Die Registrierung führt aber zu keiner prudenziellen und laufenden Aufsicht sowie dementsprechend auch zu keiner aufsichtsrechtlichen Prüfung durch die FINMA oder einer anderen Behörde.
Wer gilt als Kundenberater und ist eintragungspflichtig?
Gemäss Art. 3 lit. e FIDLEG werden als Kundenberater diejenigen Personen qualifiziert, die im eigenen Namen (im Falle eines Einzelunternehmens) oder im Namen eines Finanzdienstleisters eine Finanzdienstleistung (wie etwa Anlageberatung, Vermögensverwaltung oder Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen) anbieten oder erbringen. Mit dem Wegfall der FINMA Vertriebsträgerlizenz per Ende 2019 müssen sich somit auch alle Vertriebs- und Platzierungsagenten von kollektiven Kapitalanlagen im Beraterregister eintragen lassen, es sei denn das Finanzinstitut ist oder wird der FINMA unterstellt (z.B. als Verwalter von Kollektiv- oder Individualvermögen). Nicht eintragungspflichtig sind jedoch Mitarbeiter von Finanzdienstleistern ohne Kundenkontakt oder Mitarbeiter, die die Finanzdienstleistung lediglich in untergeordneter Weise unterstützen, zum Beispiel im Backoffice arbeiten oder administrative Tätigkeiten für den Kundenberater ausführen (z.B. Sales-Administration).
Wichtig zu erwähnen ist, dass Kundenberater von prudenziell beaufsichtigten inländischen Finanzdienstleistern von der Eintragungspflicht ausgenommen sind. Damit sind insbesondere die Kundenberater von Banken und Wertpapierhäusern aber auch von Vermögensverwaltern gemeint. Befreit von der Eintragungspflicht sind zudem auch Kundenberater ausländischer Finanzdienstleister, die im jeweiligen Herkunftsland bereits einer prudenziellen Aufsicht unterstehen, sofern sie ihre Dienstleistungen in der Schweiz ausschliesslich gegenüber professionellen oder institutionellen Kunden erbringen.
Was müssen die Kundenberater für die Eintragung erfüllen?
Für die Eintragung in das Beraterregister müssen die eintragungspflichtigen Kundenberater gemäss Art. 6 FIDLEG folgende Voraussetzungen erfüllen:
- sie müssen hinreichende Kenntnisse über die Verhaltensregeln gemäss FIDLEG besitzen;
- sie müssen über das notwendige Fachwissen für die Ausübung ihrer Tätigkeit verfügen;
- sie müssen eine Berufshaftpflichtversicherung abschliessen oder eine gleichwertige Sicherheit leisten;
- sie müssen selbst oder der Finanzdienstleister, für den sie tätig sind, muss einer Ombudsstelle angeschlossen sein.
Zudem kann die Eintragung verweigert werden, wenn der Kundenberater strafrechtlich verurteilt oder wegen strafbarer Handlungen gegen das Vermögen im Strafregister eingetragen ist oder gegen den ein Tätigkeits- oder ein Berufsverbot aufgrund der Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften gemäss Art. 33 FINMAG vorliegt.
Da die Eintragungsvoraussetzungen dauerhaft eingehalten werden müssen, sind den für die Kundenberatern verantwortlichen Finanzinstituten diesbezügliche organisatorische Massnahmen zu empfehlen (z.B. eine interne Verantwortlichkeitsweisung und/oder eine spezielle FIDLEG-Weisung, Teilnahme an Weiterbildungen oder entsprechende Schulung). Eine Verletzung bzw. Nichteinhaltung der Eintragungsvoraussetzungen könnte auch für das verantwortliche Finanzinstitut unerwünschte Folgen haben, denn die Finanzdienstleister selber unterliegen gemäss Art. 22 FIDLEG der Sicherstellungspflicht, dass für sie nur Kundenberater tätig sind und werden, die im Beraterregister eingetragen sind. Der fehlenden laufenden Überwachung, ob die Voraussetzungen für die Eintragung ins Beraterregister noch bestehen, wird damit begegnet, dass die Registrierung alle zwei Jahre erneuert werden muss.
Besteht Handlungsbedarf?
Als Finanzdienstleister müssen Sie überprüfen, ob Sie im Rahmen Ihres Geschäftsmodells eine «Finanzdienstleistung» erbringen und somit als eintragungspflichtiger Kundenberater gemäss FIDLEG gelten. Als Faustregel kann gelten, dass eintragungspflichtig diejenige Person ist, welche Anlageberatungsdienstleistungen erbringt, ohne einer Bewilligungspflicht gemäss dem Finanzinstitutsgesetz zu unterliegen, oder diejenige Person die vom Ausland her Finanzdienstleistungen an Kunden in der Schweiz anbietet, es sei denn der betreffende ausländische Finanzdienstleister beschränke sich auf professionelle und institutionelle Kunden. Wie einleitend erwähnt müssen sich Kundenberater bis zum 19. Januar 2021 in einem Beraterregister eintragen lassen. Nach Ablauf dieser Übergangsfrist bis zum 19. Januar 2021 haben sich die eintragungspflichtigen Kundenberater jeweils vor der Aufnahme ihrer Tätigkeit in einem Beraterregister einzutragen und zu diesem Zeitpunkt sind auch die Registrierungsvoraussetzungen zu erfüllen. Falls Sie in Ihrem Finanzinstitut somit eintragungspflichtige Kundenberater haben, sollten Sie diese möglichst bald registrieren. Die dauernde Einhaltung und Überwachung der Eintragungsvoraussetzungen sollten Sie sodann mittels internen Weisungen und allenfalls entsprechenden Vertragsklauseln sicherstellen.
CapLex unterstützt «Fit4School, Mutschellen» bei der Gründung, Aufsetzung und Strukturierung des schulergänzenden Lern- und Coachingcenters auf dem Mutschellen (AG).
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